Границы права
20.08.2005 7:54:15 | .Комментариев 6
Уважаемый Андрей Васильевич, Хотелось бы узнать Ваше мнение по вопросу границ права. Т.е. где заканчивается право и начинается что-то иное? Вопрос этот возник у меня в процессе рассмотрения такого явления как lex mercatoria. Можно ли именовать правом (в истинном смысле этого слова) регуляторы, вырабатываемые международным деловым сообществом (стандартные формы договоров, практику международных коммерческих арбитражей, т.н. принципы международной торговли)? Признаюсь, я тяготею к этатисткому решению данного вопроса. Т.е. в ситуации, когда регуляторы общественных отношений непосредственно генерируются государством, либо санкционируются им, они представляют собой право. Иные регуляторы охватываются понятием «другие способы социального регулирования» (e.g. корпоративные нормы). Конечно, право не является системой «закрытой раз и навсегда» - определенные явления могут втягиваться в нее (правовые обычаи), либо, наоборот, исключаться. Определенное замешательство в моих рассуждениях вызвало ознакомление с трудами таких исследователей как Niklas Luhmann, Gunter Tubner и Gralf – Peter Calliess. У последнего, к примеру, я встретил такое высказывание: «для формирования правовой системы необходимо три коммуникации: истец (ego), ответчик (alter) и суд (alter ego). Эти коммуникативные акты представляют собой правовую систему, построенную по коду правое – противоправное (legal – illegal). Для такой системы нет нужды в исходных нормах, т.к. они появятся с процессом вынесения решений». Но ведь при подобном подходе получается, что и федеральный закон, и, к примеру, решение какой – либо спортивной федерации (или даже судьи на футбольном поле) принадлежат к сфере права (являются регуляторам правовыми). Но ведь сущностные характеристики у обозначенных примеров разные (?). С уважением, Роман
Уважаемый Роман! Есть, как Вы в этом убедились, различные варианты понимания того, что такое право и где его границы. В отличие от Вас, я «тяготею» к коммуникативному варианту правопонимания, в рамках которого право рассматривается не как «данное сверху», а как реальность жизненного мира человека. Такая реальность может быть связана и с государством и с иными социальными структурами, но у того, что может называться правом, не разные, а единые «сущностные характеристики» (возможно, мы их понимаем каждый по-своему). Это относится как, например, к конституционному праву, так и к праву спортивному. Разными являются лишь формы их выражения и функционирования. Я об этом писал во всех своих изданиях «Общей теории права». Иные точки зрения Вы без труда найдете в нашей литературе. Решать, кто прав, Вам придется самому. (Кстати, буду признателен за сообщение об источнике Вашей цитаты).
01.09.2005 2:29:36
границы права
Уважаемые коллеги! Затронута проблема первостепенной важности, ибо без предельно четкого представления о том, где кончается право и начинается нечто иное, никакая юридическая наука невозможна. И лично мне представляется, что ни одна теория, кроме нормативной ("позитивистской") концепции, удовлетворительно эту проблему не решает. При всем уважении к оригинальности коммуникативной теории права, думается, что она унаследовала все слабости своих предтеч - концепций Петражицкого, Н. Алексеева и Гурвича. Во всех этих подходах правом считается набор совершенно разнородных явлений, которые не составляют какой-либо системы. К примеру, Петражицкий признавал, что грани между правом и моралью размыты: сейчас моя эмоция правовая, а через секунду она стала моральной, и никто, кроме меня, об этом может не узнать. Если же брать в качестве критерия наличие взаимных прав и обязанностей, как делал Н. Алексеев и вслед за ним Вы, А.В., и отказываться от критерия государственного санкционирования, то получается, что я могу у себя дома ввести определенные права и обязанности для домочадцев и тем самым стану правотворцем. Чем это лучше "любовного права" Петражицкого? Что дает такое безбрежное расширение границ права? Только утрату его предметности. Ведь любая социальная норма, в сущности, предполагает права и обязанности тех лиц, кому она адресована. Тогда любая социальная норма есть право? Имеется уже и такая трактовка (см. работы башкирских теоретиков Ф.М. Раянова и Р.Г. Минниахметова).
Ветютнев Ю.Ю.
03.09.2005 1:40:50
Уважаемый Юрии Юрьевич! Согласен, что проблема затронута необычайно важная, но именно поэтому обсуждать ее в такой специфической форме (при определенном лимите времени) довольно затруднительно. Но, поскольку Вами поставлены конкретные вопросы, постараюсь на них ответить также конкретно. Вы исходите из предпосылки классической науки, согласно которой все, что существует, может быть точнейшим образом взвешено, измерено, сосчитано. Причем, это не Ваш вывод из анализа существующей действительности, а то «предпонимание», которое определилось условиями формирования Вашей научной личности и теперь задает границы (определяет горизонт) Вашему виденью права. Точно также представители классической науки были убеждены, что атомы – мельчайшие частицы материи – могут быть взвешены, измерены и сосчитаны. Развитие науки, как известно, полностью опровергло подобные представления. Конечно, редукционизм, характерный для классического правопонимания, требует свести все к одному ясному началу – в Вашем случае – к государственно защищаемым нормам. Но постклассическая наука уже не может оперировать «механистическими» категориями, и в силу этого право, как самоорганизующаяся система, понимается не статично (в качестве системы законодательно установленных норм), а динамично, т.е. как пространство правовых коммуникаций, которые конституируют его в качестве такового. Но из этого отнюдь не следует, что подобное видение права лишает его каких-либо отличий от других феноменов.
Еще раз подчеркну Вашу исходную позицию: Вы исходите из того, что право не потому есть система норм, установленных государством, ибо иного не дано, а из того, что иного не дано потому, что в противном случае невозможно будет отличить право от неправа. Из этого можно сделать вывод, что коли такое разъяснение будет представлено, Ваша защита позитивистской теории окажется излишней. Прежде всего, обращу Ваше внимание на то, коммуникативная теория как раз опирается на понятие структуры права, включающей совершенно определенный набор элементов, без которых право как системное явление не существует. Уже в силу этого упрек в отождествлении права с набором «совершенно разнородных явлений, которые не составляют какой-либо системы» применительно к коммуникативному подходу несостоятелен. Напомню, что во всех своих работах к таким элементам я относил коррелятивные права и обязанности, имеющие нормативную, общезначимую и общеобязательную природу. Иными словами, эти права и обязанности институционализированы и, соответственно, легитимированы в жизненном пространстве социума. Подобная легитимация порождает и соответствующие механизмы защиты нормативно-правовых образований, в рамках которых государство является лишь одним (но очень значимым) звеном. А вот в соответствии с этим я готов утверждать, что любая норма (как институциональное образование), которая реально определяет коррелятивные права и обязанности субъектов в их поведенческих актах и является общезначимой (легитимной) и общеобязательной (все, кому она адресуется, обязаны ее выполнять), является нормой правовой и конституирует право.
Это означает, что если Ваши многомудрые правила, определяющие, что должны делать домочадцы, будут ими восприняты именно таким образом (как легитимное руководство к действию в соответствии с существующими в обществе ценностными установками) и начнут реально определять существующие в семье отношения, то тем самым, Вы, действительно, подтвердите свою миссию правотворца. Наверняка Вам известно, что подобных правотворцев полным-полно в «восточных» правовых общностях с соответствующей правовой культурой. Но, возможно, Ваши домочадцы не разделяют основные ценности семейного быта с мужским доминированием, тогда у Вас есть другая возможность стать правотворцем – заключить со своими домочадцами договор. При наличий оговоренных выше условий, он также будет являться источником права и позволит Вам насладиться если не ролью правового демиурга, то, по крайней мере, ролью законного участника семейного парламента. Пусть Вас не смущает то обстоятельства, что подобного рода права и обязанности не подлежат судебной защите. Подобного рода защита здесь и не нужна. Каждый уровень организации права вырабатывает собственные механизмы защиты. То, что необходимо на уровне уголовного права, не актуально на уровне права гражданского, и уж тем более без этого можно обойтись на уровне права социального (в смысле Гурвича и др.). Важно, что само право принадлежит к уровню межсубъектных отношений, позволяющих изменять социальную реальность, активно на нее воздействуя. Право есть там, где, по меньшей мере, есть субъекты, которые могут открыто и «оправданно» потребовать от других исполнения их обязанностей, ссылаясь на нормативное основание и получить социальную поддержку своим требованиям. Естественно, что подобного рода правовая коммуникация предполагает и свободу, и равенство, и справедливость. Эти категории представляют собой перевод структурных компонентов коммуникации в аксиологическую плоскость. Государство же – лишь одна из форм, способствующих праву реализоваться в жизни социума в полной мере. Но отсюда, конечно, не следует, будто любая социальная норма является нормой правовой. И отнюдь не любая социальная норма предполагает права и обязанности, определяющие взаимное поведение субъектов. Честно говоря, я об этом столько писал (о других и не говорю), что повторяться не хочется. С другой стороны, это, конечно, расширяет привычную для догматика сферу права, но отнюдь не делает ее безбрежной! Более того, в современном мульти-культурном и плюралистическом мире только такое правопонимание, я в этом убежден, имеет перспективу плодотворного развития в соответствии с запросами времени. Если мы не научимся видеть и понимать право на социальном уровне (межсубъектном, межэтническом, межкультурном и т.д.) то никогда не поймем, что есть право на уровне государства.
02.09.2005 12:53:02
О границах права
Действительно, "кто прав" решать приходится самому. Так, например, немного коснувшись практики судебной и следственной работы и бизнеса, можно почувствовать и понять, что право представляет собой не только установленные государством нормы, но и правила, выработанные практикой. Доля этих элементов может меняться в зависимости от целого ряда факторов, как глобальных (например, режим), так и локальных (уровень правосознания субъектов в конретном правоотношении, несоответсвие нормы реалиям и т.п.). В свете этого начинаешь по-новому относится к соответсвующим идеям Л. И. Петражицкого...
С уважением,
Максим Николаевич Мальцев
03.09.2005 1:42:36
Спасибо за высказанное мнение. Надеюсь, что обсуждение данной темы будет иметь продолжение.
14.11.2005 13:48:21
О границах права
Хотелось бы отметить, что этатизированному позитивистскому взгляду на право как продукт государственной монополии (а, следовательно, и утверждение ценностного "анархизма" государств-правотворцев) есть, на мой взгляд, вполне ясные и простые психологические объяснения. Во-первых, этатистская традиция и в правовой практике, и в правовой доктрине современных государств западной цивилизации крайне сильна, и, соответственно, это не может не влиять на систему юридического образования, с которой начинается практически любая "научная личность" в современную эпоху. Масштабы распространения этатистской традиции в праве действительно настоятельно требуют от исследователя особой ясночти ума, гибкости мышления и весомой критической составляющей, которая бы исключала переход на догматический стиль мышления, который вырабатывается теми же теориями квалификации во многих отраслях права, когда юридическое деяние имеет одну-единственную верную квалификацию (в прецедентном праве Вы с таким не встретитесь, там всегда несколько цепочек прецедентов и потому поливариантность имеется). Во-вторых, на мой взгляд, ум человека устроен так, что он желает сложные вещи редуцировать до простых: меньше тратится энергии на обдумывание... Поэтому этатистский подход, который сугубо формалистичен (субъект правотворчества - исключительный монополист, а что это за субъект по идеологическому, экономическому и т.д. содержанию позитивизм мало интересует), гораздо легче усваивается в процессе юридического образования - не нужно выделять эйдетическую структуру права в каждом правиле поведения, понимать право как процесс, находящийся в перманентном становлении, представлять реальное каждодневное множество социальных правотворчев и т.д. в этатистском позитивизме нужно просто глянуть на государственные реквизиты правового акта и посмотреть, не отменен ли он и не дополнен ли он, имеет ли полномочия орган, его принявший и - все! (Как же все просто: государство говорит обществу: "Я сделаю ему предложение, от которого оно не сможет отказаться!"; "законотворческая" оферта государства по его магическому прикосновению автоматически превращается в действенное соглашение - легитимное, действительное и действующее право. Просто чудо какое-то!) Понятное дело, это куда легче, чем то, что предлагает автор коммуникативной теории права. И, полагаю, пройдет не один и не два десятка лет, а, возможно, столетие, пока этатистский позитивизм покажет свою явную ограниченность людям информационной, сетевой культуры.
И еще одно. У меня складывается ощущение (и, к сожалению, очень часто), что авторы некоторых вопросов в действительности не читали или крайне мало знакомы с работами А.В. Полякова, но желают получить ответ из первых уст. Мне кажется (я могу ошибаться), что если есть возможность прочесть публикации ученого, то это надо сделать прежде, чем задавать вопросы, не ознакомившись даже с базовыми, основополагающими идеями его теории.К сожалению, даже при обсуждении монографии Андрея Васильевича добрая половина критических замечаний могла бы быть снята, если бы их авторы проявили желание разобраться в трудах А.В. Полякова, которые в отношении лично меня во многом изменили мое правопонимание и образовтельный процесс. Только вот степень сопротивления инновациям в системе юридического образования крайне высока, к сожалению.
С уважением,
Антон Михайлов
Вопросы ведущему можно задать после авторизации. Ведущий может игнорировать ваш вопрос без объяснения причин, и, что радикально, но возможно, обратиться к Дирекции портала с просьбой забанить того, или иного пользователя или IP-адрес. Пожалуйста, помните об образовательной тематике портала!
28.08.2005 13:32:53