Hundert jahre deutschen rechtslebens. Festschrift zum hundertjahrigen bestehen des deutschen juristentages, 1860 - 1960. B. I - II. Karlsruhe. 1960 :
[Рецензия] /
Н. В. Рабинович.

Hundert jahre deutschen rechtslebens. Festschrift zum hundertjahrigen bestehen des deutschen juristentages

1860-1960. B. I—II. Karlsruhe. 1960 '

Отмечая столетие существования гер­манского съезда юристов (Союза немецких буржуазных юристов — теоретиков и прак­тиков), постоянно действующее бюро выпу­стило к 43-му юбилейному съезду, состояв­шемуся в Мюнхене осенью 1960 г.,2 сборник статей, посвященных отдельным вопросам различных отраслей права — уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, государственного, предпослав этому крат­кий очерк деятельности съезда за истекший период. Сборник, изданный в ФРГ, содер­жит в основном статьи юристов Западной Германии,3 при полном отсутствии трудов юристов Германской Демократической Рес­публики.

Для советских читателей определенный интерес представляют содержание и харак­тер статей, помещенных в сборнике. Они хорошо документированы законодатель­ными и литературными материалами, содер­жат, как правило, огромное количество ссылок на использованные источники, внеш­не аполитичны, но по существу в полной мере раскрывают реакционную сущность убеждений их авторов.

Ряд статей в сборнике посвящен вопросам гражданского права. Среди них следует оста­новиться в первую очередь на статье тюбингенского профессора Людвига Райзера «О функциях договора и свободе догово­ров».

Л. Райзер подчеркивает, что ныне суще­ствующая в законе, судебной практике и литературе трактовка института договора не может удовлетворять потребностям хозяй­ственной жизни. Поэтому он считает необ­ходимым подвергнуть ее научной критике и пересмотру. Наряду с делением договоров на обязательственные и распорядительные, автор особо выделяет по выполняемым функциям договоры учредительные (о со­здании юридических лиц) и нормативные, каковыми он признает картельные соглаше­ния, определяющие отношения между чле­нами картеля, причем указанные соглаше­ния могут признаваться также и для третьих лиц. Уже само выделение последних двух групп договоров показывает, каковы науч­ные интересы автора.

Формально отмежевываясь от фашизма, Л. Райзер отмечает, что нацистское регули­рование договорных отношений обеспечи­вало удобное оправдание для все возра­стающих ограничений автономии сторон и ее замены в «соглашениях» актами государ­ственного управления. Юридически, поясняет он, это означало все большее обесценение самостоятельности участников договора. С такой трактовкой нацистской концепции договора можно согласиться. Но далее сле­дует утверждение, полностью разоблачаю­щее реакционную физиономию автора. При­бегая к избитому антисоветскому приему, Л. Райзер утверждает, что та же картина повторяется и в «тоталитарных системах Востока», где она лишь дополняется вве­дением хозяйственных планов и широко об­рисованных обязанностей по заключению договоров; при этом, пишет автор, самим субъектам для определения своих отноше­ний при помощи договора оставляются ничтожно малые возможности.

Направление мыслей Л. Райзера раскры­вается в том, что он не усматривает раз­ницы между договорами, обязательными в силу указки монополий, и договорами, регу­лируемыми в нормативном порядке в стра­нах социализма. Автор, выражая интересы крупнейших монополий, стоит за предостав­ление участникам оборота полной свободы при определении своих отношений в отве­денной для этого сфере общественной жиз­ни, т. е. «в свободном от властвования про­странстве». Таким образом, на первое место он ставит не закон, не правопорядок, а ав­тономное правотворчество, выражающееся в форме договорных соглашений. Поскольку договоры чаще и больше всего имеют место в сфере деятельности крупных монополий, позиция автора подводит теоретическую ба­зу под «легализацию» автономного право­творчества последних — под систему «про­диктованных договоров», договоров о при­соединении и т. п. Вместе с тем Л. Райзер предупреждает, что было бы неправильно считать, будто в деле образования право­отношений субъекты последних пользуются «неограниченной свободой» в условиях пре­обладающего значения охраны обществен­ных интересов по сравнению с охраной ин­тересов участников договора (очевидно, од­ного, слабейшего участника такого догово­ра). Этим он открывает возможность для ограничения пресловутой «свободы догово­ра тогда, когда этого требуют интересы ка­питала».

Все приведенные рассуждения означают, что тот, кто соприкасается с деятельностью крупных монополистических организаций, должен подчиняться их «законам», а не взывать к свободе договоров.

По мнению Л. Райзера, ошибка «либе­ральной доктрины» (так он определяет тео­рию неограниченной свободы договоров) заключается в том, что она рассчитана на «естественную гармонию сил», определяю­щую ход развития народного хозяйства. Между тем опыт показывает, что такой расчет не оправдан. Упомянутые силы, ут­верждает автор, должны быть укрощены и направлены по определенному, указанному правом руслу. В результате Л. Райзер при­ходит к выводу, что система, опирающаяся на рыночное хозяйство, стремится достиг­нуть координации деятельности хозяйствую­щих субъектов при помощи конкуренции. Обнажая до конца свою мысль — мысль апологета господства монополий,— автор восхваляет «равенство возможностей» и по­тому ратует за запрет каких-либо ограни­чений свободы конкуренции, закрывая глаза на то, что свобода конкуренции, как извест­но, приводит к победе экономически более сильного, на стороне которого всегда имеют­ся достаточные возможности обеспечить се­бе победу, хотя бы это являлось грубейшим нарушением принципа равенства. Посяга­тельства на свободу конкуренции должны, по мнению автора, приводить к ничтожно­сти направленного на это договора. При таком положении, как признает и сам Л. Райзер, пресекаются в корне соответ­ствующие договорные отношения. Осуще­ствление данного положения даже не тре­бует от судов выполнения неприятной за­дачи по «подгонке» договора для признания его недействительным под понятие нару­шения добрых нравов, что всегда трудно доказуемо и сомнительно по своим послед­ствиям.

Следующая опубликованная в сборнике статья боннского профессора Вернера Флуме «Сделки и частная автономия» посвя­щена той же по существу проблеме — со­гласованию свободы воли отдельного инди­вида с необходимостью установления много­численных ограничений свободы договоров в интересах монополий. В. Флуме показы­вает, что частная автономия означает прин­цип, согласно которому индивид по своей собственной воле образует правоотношения с другими индивидами. Соответственно это­му, автор объявляет частную автономию од­ним из проявлений общего принципа само­определения человека. Такая оценка «част­ной автономии» и вытекающей из нее свобо­ды договора имеет, пишет В. Флуме, общее значение для «западного мира». Однако ав­тору надо найти оправдание имеющим место в период империализма ограничениям сво­боды договоров. Поэтому он тут же провоз­глашает, что для типов договоров, при ко­торых, как правило, надо считаться с нера­венством властвования, обычно устраняется регулирование договоров сторонами, и пра­воотношения между последними опреде­ляются полностью или частично императив­ными нормами (коллективными договорами в трудовом праве, принудительными дого­ворами, которые представляют собой лишь осуществление закона, и т. д.). Получается, что «принудительные договоры» и иные формы организаций, точнее исключения ав­тономии воли сторон, устанавливаются ради защиты интересов слабейшей стороны. Это полнейшее извращение действительного по­ложения вещей, поскольку, как известно, всякие ограничения свободы договора на­правлены на защиту интересов монополий, т. е. сильнейшей стороны.

Как указывает сам автор, содержание до­говоров о присоединении, так же как и со­держание «общих условий сделок», не оп­ределяется путем согласования его сторо­нами, поскольку речь идет о так называе­мых «продиктованных договорах». В. Флуме вынужден признать, что в этих и иных по­добных случаях о частной автономии гово­рить не приходится. Но, тем не менее, во­преки действительности он продолжает упорно утверждать, что принцип частной автономии остается важнейшим структурным элементом «западного правопорядка».

Сущностью сделки как абстрактного по­нятия, продолжает В. Флуме, является ча­стная воля. Однако он вынужден признать, что «общие условия», а также договоры присоединения определяются не частной автономией участников договора, а только властью одной из сторон. Последнее обстоя­тельство, как известно, несовместимо с принципом частной автономии, ибо здесь один индивид решает вопрос за другого. Тем не менее, автор настаивает на суще­ствовании принципа частной автономии в сделке, утверждает, что осуществление на практике всякого рода «принудительных до­говоров» не подрывает начала частной ав­тономии и вполне с ним совместимо. Рас­суждения автора хотя и нелогичны, но с точки зрения буржуазной науки права вполне приемлемы, ибо служат выполнению социального заказа, который она получает от крупного капитала, заинтересованного в том, чтобы создавать в обществе господ­ства монополий видимость, будто не нару­шаются начала частной автономии, лич­ность и ее интересы не подчиняются по­требностям концентрации капитала, не от­крывается путь для произвола посредством экономического, а в результате последнего и политического давления.

В статье геттингенского профессора Фран­ца Виакера «Гражданское право в смене общественных порядков» констатируется, что в течение истекшего столетия происхо­дило ослабление ведущей роли граждан­ского права среди других отраслей права. Автор показывает, что наибольшее значение для общего признания достижений герман­ской правовой науки в прошлом имело то обстоятельство, что она выражала социаль­ные и хозяйственные идеалы промышленной революции и вызванной ею коммерческой экспансии. Сейчас, констатирует Ф. Виакер, можно с полным основанием радоваться возрождению «правового государства» на том урезанном пространстве, на котором «немцы сохранили самоопределение» (т. е. в ФРГ в отличие от Германской Демокра­тической Республики). Однако успехи в развитии других областей права не затраги­вают гражданского права, хотя внешне оно сохраняет свой прежний размах в «госу­дарстве свободных граждан» (таковым, по мнению Ф. Виакера, является ФРГ).

Ф. Виакер констатирует, что начавшееся в 1914 г. развитие права привело к «опус­тошению» гражданского права в силу вы­деления из него в особые отрасли законов о торговле, о векселях, о правовой защите промышленных предприятий, трудового пра­ва, в силу изменений в области правового регулирования права собственности на не­движимость, развития жилищного права и новых форм жилищного строительства и т. д. По утверждению автора, граждан­ское право подтачивается также часто упо­минаемым в литературе «преодолением» различия между публичным и частным пра­вом. Хотя в настоящее время «захват власти» публичным правом, осуществленный в 1933—1948 гг., в значительной степени со­кратился, все же он проявляется и сейчас, в частности благодаря все расширяющемуся развитию «публичного хозяйства». Все это, констатирует Ф. Виакер, приводит к мед­ленной, но прогрессирующей утрате граж­данским правом своих ключевых позиций.

Откровенные признания западногерман­ского юриста весьма показательны. Они еще раз подтверждают, что эпоха чисто догма­тического, оторванного от жизни изучения институтов гражданского права прошла, что все интенсивнее развиваются те отрасли права, которые имеют прикладное значение, нужны монополиям и служат правовому опосредствованию реально складывающихся в буржуазной действительности отношений, выражая интересы монополистичского капи­тала.

Подводя итог своим рассуждениям, Ф. Виакер констатирует, что учения клас­сической гражданской пандектной науки права, придававшие частному праву «мону­ментальную завершенность», во многом и сейчас сохранили свои типичные черты — черты минувшей «великой эпохи». Однако нельзя рассчитывать на то, полагает автор, что эта выработанная веками система мо­жет сохраниться в неприкосновенном виде, вопреки необозримым по своему значению социальным и хозяйственным переворотам, происходящим на всем земном шаре. Ввиду этого изменения в области гражданского права неизбежны. Признания Ф. Виакера обращают на себя внимание как откровен­ные суждения о «социализации» граждан­ского права, явно им не одобряемой, и о «закате» догматического метода изучения гражданско-правовых вопросов. Автор до­вольно безуспешно пытается спасти положе­ние, идя на всякие уступки, в надежде на то, что они позволят сохранить за граждан­ско-правовой догматикой ведущее положе­ние. Но эти «уступки» тщетны, потому что они исходят не из признания диалектиче­ского метода единственным научным мето­дом изучения явлений природы и общества, а из попыток эклектического обоснования возможности сосуществования догматиче­ского метода в гражданском праве, абст­рактною изучения общих понятий, базирую­щихся на классическом римском и на пандектном праве, с запросами современности, т. е. запросами развивающихся в эпоху империализма общественных отношений ка­питалистического общества.

Одной из новых областей правовой на­уки — сравнительному правоведению — по­священа статья гамбургского профессора Ганса Делле «Вклад сравнительного право­ведения в германское право». Эта статья носит скорее общий, чем специально граж­данско-правовой характер. Начинается она с утверждения, что сравнительное правове­дение имеет, по крайней мере внешне (кур­сив наш.— Я. Р.), все признаки науки. Оно имеет собственный предмет, требует особой подготовки и приводит к особым выводам, направлено на достижение особых целей. Переходя затем к вопросам гражданского права, Г. Делле показывает на конкретных примерах влияние иностранного законода­тельства (в особенности, швейцарского и французского) на германское право, в частности на германское гражданское уложение 1896 г. Закон о картелях, пишет Г. Делле, принятый по примеру обширного англо-аме­риканского законодательства о трестах, вы­ражает стремление германского законода­теля приспособиться к праву США. Вот где, оказывается, собака зарыта: Г. Делле важно показать, что сравнительное правоведение облегчает подчинение германского граждан­ского законодательства целям и задачам, которые лежат в основе американских за­конов, т. е. обнаруживает те направления в развитии германского права, в которых германские монополии особенно явно идут на поводу у американских миллиардеров. Так называемое атомное законодательст­во, по признанию автора, также находится под влиянием принятых в Англии и США положений. Это и не удивительно, посколь­ку названные государства являются веду­щими империалистическими державами, за­интересованными в вовлечении Западной Германии в орбиту накапливания и дальней­шей гонки ядерных вооружений.

Г. Делле весьма отрицательно расцени­вает тот факт, что судебная практика не следует за иностранными образцами и ре­шает дела на основе одних только собствен­ных законов. Он полагает необходимым, чтобы суды в случае сомнений прибегали к изучению иностранного опыта, в частности если в деле ввиду особых его обстоятельств имеется «иностранный» элемент. Желая за­вуалировать тот факт, что он по существу проповедует подчинение практики герман­ских судов иностранной практике, Г. Делле ссылается на те случаи, когда в соответ­ствии с местным законом обязательно ис­пользование иностранных законодательных актов, в частности когда коллизионные нор­мы прямо отсылают к иностранному мате­риальному праву. Однако речь идет ведь не об этих случаях. В трактовке Г. Делле, рекомендующего германским судам пользо­ваться опытом иностранных судов далеко за пределами области применения коллизи­онных норм, привлечение судами иностран­ной судебной практики для подкрепления собственных точек зрения выглядит весьма желательным и целесообразным.

В конце статьи Г. Делле высказывает свою сокровенную мысль. Он отмечает, что одной из существенных целей сравнитель­ного правоведения является подготовка международной унификации правопорядка. Мир, заявляет он, стал меньше, благодаря политике и развитию способов сообщения, и поэтому он должен сблизиться также и в некоторых областях права. Государства, перешагнув границы в культурных и хозяй­ственных отношениях, должны распростра­нять свои связи и на определенные области правопорядка. Совершенно очевидно, что Г. Делле рисуется не картина дружествен­ных отношений, отношений товарищества, братства и взаимопомощи между странами социалистического лагеря, а картина объе­динения стран капитала под эгидой США, подчинения этих стран интересам амери­канского капитала, послушного исполнения ими воли и указаний «старшего партнера» в борьбе за «руководящую роль» и эконо­мические ключевые позиции во всем мире. В своей статье «Изменения в деликтном праве» фрейбургский профессор Эрнст фон Кеммерер ставит задачу показать те изме­нения в деликтном праве, которые повлекло за собой мощное развитие эксплуатации источников повышенной опасности. Пять статей французского гражданского кодекса, указывает Э. Кеммерер, посвященных воп­росу о деликтной ответственности, оказа­лись достаточными для разработки судеб­ной практикой таких основных проблем, как проблемы противоправности и виновности при причинении вреда, недобросовестной конкуренции, злоупотребления правами, от­ветственности за вред, причиненный неоду­шевленными вещами (источниками повы­шенной опасности). Этим путем удалось приспособить французский кодекс к глубо­ким изменениям жизненных условий в со­временном обществе. Столь же решающие изменения наукой и судебной практикой внесены в германское уложение.

Э. Кеммерер отмечает, что практика при­держивается начала вины и при причине­нии вреда источником повышенной опас­ности: владелец последнего должен отве­чать только тогда, когда он не принял не­обходимых мер предосторожности. Однако при особой опасности деятельности, кото­рая, тем не менее, в силу своей практиче­ской значимости не может быть запрещена, на лицо, осуществляющее такую деятель­ность, может быть возложена ответствен­ность и без вины. Э. Кеммерер определяет это как риск ответственности за поставле-ние в опасность, а уплату связанных с та­ким риском убытков — как необходимый производственный расход.

Подобного рода ответственность, заявля­ет автор, оправдывается тем, что лицо, осу­ществляющее надлежащую «опасную» дея­тельность, может использовать меры борьбы с опасностью, потерпевший же ничего не мо­жет делать для ее предотвращения и в то же время не в состоянии доказать наличие вины причинителя.

Следует иметь в виду, поясняет Э. Кем­мерер, что при несчастных случаях на про­изводстве производственный риск предприя­тия покрывается частично за счет выплат потерпевшему по так называемому социаль­ному страхованию, а также выплат страхо­вого вознаграждения. Наряду с этим по­явилось «страхование ответственности», в силу которого убытки предпринимателя по­крываются страховыми обществами, с лих­вой окупающими выплачиваемые ими суммы за счет премий, получаемых от страховате­лей — владельцев предприятий. Страхователи же покрывают производимые ими пла­тежи и платежи по так называемому «со­циальному страхованию», а также по договорам со страховыми обществами о стра­ховании ответственности путем включения соответствующих расходов в калькуляцию себестоимости продукции,—следовательно, в отпускную или розничную продажную цену, иначе говоря, путем переложения их на пле­чи покупателей. Э. Кеммерер вынужден признать, что ответственность за несчастные случаи, вызванные деятельностью источни­ков повышенной опасности либо происшед­шие на производстве, определяется прин­ципом риска предпринимателя, причем фи­нансовое бремя данного риска по существу переносится на других лиц и другие орга­низации.

Принцип ответственности без вины за не­счастные случаи на производстве и при осу­ществлении вообще опасной деятельности срочно внедрился в буржуазное право толь­ко теперь, когда найдены правовые способы переложения убытков на третьих лиц, а в конечном итоге — на потребителя. Однако ответственность без вины устанавливается  в каждом отдельном случае на основании специального закона, т. е. в тех пределах, в которых при наличии отмеченных предпо­сылок она не может быть убыточной для предприятия, связанного с повышенной опасностью, а для страховых обществ—пря­мо выгодной, расширяющей сферу их ком­мерческих операций.

Рассматривая вопрос об ответственности за вредные последствия дозволенных дейст­вий (использование источников повышенной опасности), Э. Кеммерер показывает, что указанная ответственность зависит от соот­ношения между величиной риска и теми це­лями, которые преследуются «опасной дея­тельностью», иначе говоря, эта ответствен­ность определяется тем, насколько выгодны и целесообразны крупные затраты на меры безопасности и предосторожности. Приве­денные суждения свидетельствуют о рази­тельной противоположности институтов воз­мещения вреда в буржуазном и советском праве. Советское право придает во всех слу­чаях решающее значение необходимости предотвращения возможного вреда, а бур­жуазное—вопросу о выгодности или невы­годности для владельца источника повышен­ной опасности дополнительных расходов. Такой подход приводит к тому, что, как указывает сам Э. Кеммерер, разрешение проблемы возмещения вреда в значительной степени совпадает с проблемой соотношения полезности риска и разумности расходов на мероприятия по технике безопасности. На указанной основе судебная практика создала концепцию особого права на заня­тие определенной производственной дея­тельностью, права, оправдывающего причи­нение вреда на производстве. В соответ­ствии с этим в практике судов ФРГ вся проблема перевернута с ног на голову и го­ворится не о причинении вреда на произ­водстве, а о причинении вреда производству, в смысле посягательств на право «осущест­вления производственной деятельности» по­средством бойкота, забастовок, разглашения производственной тайны и т. д. Э. Кемме­рер приводит соответствующие примеры из судебной практики. Все они относятся к коммерческой деятельности сторон, а не к охране жизни и здоровья граждан. Очевид­но, внимание практики сосредоточено имен­но на подобного рода случаях. Причинение вреда жизни и здоровью граждан Э. Кеммерера не интересует (хотя в виде исклю­чения пострадать от несчастных случаев мо­гут также и представители господствующих классов). Так велико старание автора за­щитить интересы владельцев источников по­вышенной опасности.

Н. В. Рабинович, доктор юридических наук

1 Сто лет германской правовой жизни. Юбилейный сборник к столетию герман­ского съезда юристов. 1860—1960., тт. I—П. Карлсруэ, 1960.

2 После этого состоялся еще один, 44-й, съезд в 1962 г.

3 В сборнике помещена статья австрий­ского профессора Новаковского, а также статья английского адвоката Манна, посвя­щенная истории правового регулирования экспроприации государством имущества у частных лиц.